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(一)律师办理婚姻家庭案件业务操作指引

发布日期:2013-05-10 点击次数()

关于《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的起草说明
全国律协民委会:
一、制订《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的必要性。
(一)是应对新形势下,律师代理婚姻家庭案件的需要。
随着时代的发展,现代婚姻家庭案件出现了新的特点,主要有以下几点:
1、现代婚姻家庭案件的涉案标的额在增加。现在,一个婚姻家庭案件的涉案金额,较以前有着大幅度的提高。特别是在京、沪、穗等大城市,一个婚姻家庭案件中仅涉及的房产争议就可能达到几十万甚至几百万,这与过去婚姻家庭案件“分筷子、分煤球”的传统认识形成了鲜明的对比。
2、现在婚姻家庭案件,涉及的法律关系日益复杂。过去婚姻家庭案件主要以房产、子女抚养为主;而在当今时代,越来越多的婚姻家庭案件涉及股票、公司股权、债券、无形资产的分割。甚至,一个婚姻家庭案件,尤其是离婚案件和继承案件,甚至能影响到一个公司、企业的经营发展。这就要求律师在代理婚姻家庭案件中,不仅要熟悉婚姻家庭法律领域,而且还要熟悉财税、公司、证券、票据等法律领域,甚至还需要掌握一些心理辅导常识和操作技巧。
3、涉案主体呈年轻化、时代化的趋势。随着离婚率的提高,以及教育的普及,涉案主体的学历呈升高趋势,但年龄却在呈下降趋势。并且,当事人过于重视“关系”的在逐渐减少,而侧重律师业务能力的越来越多。
(二)是防范律师代理工作失误,减少律师代理风险的需要。
随着涉案标的额的增多,以及婚姻家庭案件法律关系复杂化,律师在处理案件过程当中需要投入更多的专注和精力。特别是在律师调查取证方法、举证时限、法律文书交接、代书遗嘱方面,不允许有丝毫的马虎。但是,实践中出现了律师在代理案件中的重大失误。比如,忽视婚姻家庭案件中的举证期限、没有按法律要求的人数进行遗嘱见证、办理离婚案件时超越一般代理权限代理等诸多问题。有的问题出于律师不够细致,有的问题却是律师没有以验。而《律师代理婚姻家庭案件业务操作指引》的出台,无疑可以给律师办理此类案件一个可规范的指引。
(三)是加强专业律师交流,促进和提高婚姻家庭案件代理业务水平的需要。
由于现代婚姻家庭案件涉及法律部门的复杂化,以及涉外法律事务的增多。代理工作要求律师熟悉公司、企业档案查询、个人股票信息查询、涉外法律文书公证、认证的程序及格式、以及涉外送达、我国与外国涉及人身关系的裁判文书的相互承认等。对于有些律师来说,由于没有办理过类似案件,在业务处理中可能会面临不了解相关程序和办理要求的难题。而《律师代理婚姻家庭案件业务操作指引》,可以加强婚姻家庭业务的交流,提高律师办案的业务能力和技巧,促进律师整体代理婚姻家庭案件业务的进步。
(四)是律师做好法律援助公益事业,构建和蔼社会的需要。
婚姻家庭案件,在律师提供法律援助案件类型中占有重大的比重。家庭是社会的细胞,家庭的和谐稳定直接关系到国家的和谐和稳定。因此,更好地办理婚姻家庭类的法律援助案件,是促进社会稳定进步、构建和谐社会的需要。
二、起草《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的原则和草案的形成。
制定本指引的原则是:以《中华人民共和国律师法》依据,贯彻全国律师协会民事委员会关于加强律师业务能力的要求,根据婚姻家庭案件的特点,制定出通俗、实用、准确的案件办理操作指引,促进律师业务能力的提高,降低律师代理案件的风险。
2006年11月份,在全国律师协会民事委员会主任扩大会议期间,由全国律协民委会主任朱树英主任提议,受全国律协民委委托,我开始着手准备起草《律师办理离婚案件操作指引》。为保证指引的规范性,我参阅了全国律协颁布的《律师办理民事诉讼案件规范》、《律师办理刑事案件规范》、《商品房交易业务操作指引》、《上海市律师办理行政案件规范》等全国、地市律师协会已颁布的规范和指引。经过二个月的精心准备和努力,三易其稿后,在今年二月中旬完成草案的撰写,并提交给了全国律协民委。在起草过程中,我充分听取了律师同行的意见,交与各地律师进行了认真的交流,特别是北京中济律师事务所王芳律师,在认真阅读本草案后,提出了大量的意见和建议。在各位领导和同行的指导和建议,促进了本指引的日趋完善。
律师代理婚姻家庭案件与代理其它案件相比具有独特的特点,主要表现在:
第一、委托人身份的自然人属性。婚姻家庭案件是与人身关系密切联系案件,案件性质决定了委托人为自然人、不能为法人的特性,这一点,与其它民事案件、经济案件、刑事案件不同。
第二、受托人委托代理授权的限定性。婚姻家庭案件中的离婚案件,由于涉案的人身关系属性,法律要求离婚案件的代理人一般不能代委托人承认、放弃、变更诉讼请求及和解。
第三、案件胜诉概念的不确定性。婚姻家庭案件中,离婚案件中对共同财产的处置一般为均等分割原则,不存在一方绝对的给予、一方绝对的支出,与其它民事案件及经济案件不同。
第四、胜诉判断标准的主观性。因判断离婚的标准是“夫妻感情是否确已破裂”,而认定“夫妻感情确已破裂”的外在标准模糊,法院在判断夫妻感情破裂的问题上自由裁量权较大,依据举证证明夫妻感情“确已破裂”在离婚案件中基本难以达到,与其它案件不同。
第五、婚姻家庭案件涉及当事人双方及双方家庭情感因素较多。感情因素又影响案件处理结果,因此要求律师在办理婚姻家庭案件中,特别注意当事人心理因素对案件的处理,这一点也与其它案件不同,是此类案件中独特之处。
第六、当事人委托的偶然性和唯一性。一个当事人一生可能有很多法律纠纷让律师处理,但对于婚姻家庭案件中的离婚案件来说,当事人可能只经历一次离婚案件。很多离婚案件不会像其它类型的案件一样,是靠朋友介绍过来,而是靠与律师的直接接触后,基于对律师的信任产生委托代理关系的。
三、《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的主要内容。
在吸取已颁布规范和指引的基础之上,结合以上特点我将《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》分为了八章。其中:
第一章为总则部分。这一章主要阐明了制订本操作指引的依据、适用范围、代理离婚案件时律师应遵循的原则、以及律师如何处理与委托人的关系。
第二章为律师提供婚姻家庭法律咨询。律师代理的绝大多数婚姻家庭案件,是委托人向律师经过初步咨询后,基于对提供咨询律师的信任而产生委托的代理关系。在很多地区和城市,婚姻家庭案件的当事人,一般是咨询多家律师后,再择优选择一家律师事务所作为其诉讼代理人的。因此,离婚咨询效果的好坏,是律师能否赢得委托人信任继而得到委托的关键,所以,这个指引,为律师如何接待咨询也提供了一些操作指引,这是这个指引的特点,是其它规范所没有的。并且,针对离婚案件当事人的特点,这一章中也提醒律师注意了很多细节。比如,第十条中,关于“会客室应放置干净清香的餐巾纸,以便当事人在情绪激动时使用”的条文,是充分考虑到当事人在婚姻家庭纠纷特别是离婚咨询时,易激动,出现哭泣、落泪的情景而做出的;再比如,第十七条,关于律师接待咨询时,基于案件涉及当事人的隐私原因,律师在与实习生、助理一起接待的问题上,我们做了较为必要的提醒。
第三章为案件受理、收费与结案。根据离婚案件的特点,我在这个指引中,强调了律师在代理离婚案件时,应注意在哪些情况下,律师不能代理当事人提起离婚诉讼、并强调了根据最新的国家相关规定,律师代理离婚案件不能实行风险代理收费、代理国外当事人应办理的特殊手续等内容。
第四章为案件准备阶段,主要明确了律师代理离婚案件之前应做的准备工作特别是证据收集工作的内容。
第五章为案件诉前调解阶段,主要强调了婚姻家庭案件中的调解原则,以及调解的方法、技巧的应用。婚姻家庭案件纠纷其实质是人民内部矛盾,因此,法律非常重视调解在婚姻家庭案件中的重要性。特别是离婚案件,法律要求调解是办理离婚案件的必经程序。在当前构建和谐社会的进程中,婚姻家庭案件代理过程中的调解日益重要,甚至在有些城市,如上海,产生了诉前调解程序。
第六章为立案,主要明确了律师代理离婚诉讼时,立案时应携带的材料、涉外案件立案的处理。
第七章为开庭,包括开庭前的准备、一审开庭程序、二审开庭程序等。结合离婚案件的特殊性,以及律师授权通常的限定性,本操作指引提示了律师在开庭时应注意的问题。
第八章为庭审完后的工作,主要提示律师在开庭后进行资金结算、案件结束后进行证据原件的交接、再次离婚诉讼的提醒等。
第九章为律师代理法律援助及公益诉讼。
以上操作指引,是基于我基于多年离婚案件的代理、结合相关的案件操作规范、指引所作,由于我水平有限,难免会有不妥、欠缺之处,恳请同行批评更正。
 
上海沪家律师事务所
贾明军 律师
二OO七年四月十五日
 
附:《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》初稿全稿,请多提宝贵建议.
 
附:律师办理婚姻家庭案件业务操作指引
 
律师办理婚姻家庭案件业务操作指引
目 录
第一章 总则
第二章 律师提供婚姻家庭案件法律咨询
第一节 客户来访前的准备
第二节 律师接待咨询需要了解的内容
第三节 律师回复咨询
第四节 咨询后的工作
第三章 案件受理、收费与结案
第一节 收案
第二节 收费
第三节 结案
第四章 案件准备阶段
第一节 一般规定
第二节 证据收集
第五章 案件诉前调解阶段
第一节 一般规定
第二节 律师居间调解
第六章 立案
第七章 开庭
第一节 开庭前的准备
第二节 一审开庭审理
第三节 二审庭审
第八章 庭审完后的工作
第九章 法律援助案件的处理



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